生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪的區別

生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪存在以下區別：

1.刑罰不同。銷售偽劣產品罪最高刑時無期徒刑，但起點刑是兩年以下，非法經營罪最高刑是有期徒刑，但起點刑是5年以下。

2.立案標準。不同銷售偽劣產品罪是以銷售金額作為主要計算依據；非法經營罪是以經營金額作為主要計算依據。

一、非法經營罪犯罪未遂的認定

根據我國《刑法》第二百二十五條的規定，違反國家規定，未經許可非法經營煙草專賣品，擾亂煙草市場秩序，情節嚴重的行為，構成非法經營罪，在實踐中，有的行為人非法經營卷煙尚在收購、儲存或運輸階段，無法通過計算其獲利數額把握是否入罪以及達到何種法定刑幅度，也有的行為人多次非法經營煙草專賣品，已經銷售金額和尚未銷售貨值分別達到不同的法定刑幅度，如何確定行為總體的經營數額以正確量刑。解決上述問題的關鍵，需要我們厘清非法經營罪是否存在未遂，對于該問題，司法實踐中主要有兩種觀點。

第一種觀點：認為非法經營罪存在未遂，以實際銷售作為既遂標準。理由是，收購、儲存、運輸、包裝、批發、零售等一系列經營活動的核心行為和最終落腳點都是出售行為，不加以區分則無法體現非法經營行為以謀利為目的的主觀特征。從客觀方面看，同樣是實施了收購、儲存、運輸、包裝等經營行為的，對于本罪的犯罪客體即我國刑法所保護的煙草專賣制度所產生的危害，尚未出售的，相較于已將其謀利目的實現的銷售行為，顯然要小得多。參照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條之規定，偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售的行為認定為生產、銷售偽劣產品罪（未遂），也應以實際銷售作為非法經營罪的既遂標準。

第二種觀點：認為非法經營罪不存在未遂，只要實施了生產或者流通環節的任一活動，即構成本罪。理由是衡量非法經營煙草專賣品的行為是否構成犯罪既遂，應從非法經營犯罪構成角度出發，而經營行為是復合行為，包括生產環節以及流通環節的收購、儲存、運輸、包裝、批發、零售等一系列活動，只要實施了任一經營活動即構成本罪。盡管本罪要求行為人主觀上具有謀利目的的特征，但是否實際銷售并不影響本罪的犯罪構成，而未銷售部分也完全可以作為酌情減少刑罰量的考慮，不需要人為地擴大解釋法律，參照適用生產、銷售偽劣產品罪相關規定。

作者贊同第二種觀點，即只要實施了生產或者流通環節的任一活動，即構成本罪，尚未銷售部分同樣應認定為非法經營數額。討論非法經營罪的未遂問題，主要意義在于當銷售金額和未銷售貨值分別達到不同的法定刑幅度時，選擇何檔法定刑予以適用。如果認為非法經營罪存在未遂，則要先區分銷售金額和未銷售貨值各自對應的法定刑幅度，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，另一部分金額則作為酌情增加的刑罰量；如果認為非法經營罪不存在未遂，銷售金額和未銷售貨值相加即可確定相應的法定刑幅度。

二、銷售假冒偽劣口罩涉嫌何種犯罪

要結合具體的情形來判斷。銷售假口罩可能涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪；售賣的假口罩符合國家質量標準，但價格過高，獲利數倍甚至數十倍，則很容易觸犯非法經營罪；售賣的假口罩不符合國家質量標準，有可能觸及銷售偽劣產品罪。

三、本罪與它罪的區別有哪些？

1.本罪與過失銷售劣藥的界限

由于劣藥在市場中大量存在，以及銷售主體的多元化，所以因為缺乏藥品專業知識和疏忽大意而造成的過失銷售劣藥的情況也相當普遍，但銷售劣藥罪只能由故意構成，所以，過失銷售劣藥即使造成了嚴危害結果，也不構成犯罪。

2.本罪與生產、銷售偽劣產品罪的界限

本罪的犯罪對象與生產、銷售偽劣產品罪的犯罪對象存在從屬關系，因而易于混淆。但兩罪在犯罪客體、犯罪對象以及認定標準上存在著明顯的差別。生產、銷售劣藥，如果對人體健康未造成嚴重危害的，不構成生產、銷售劣藥罪，但如其銷售金額在5萬元以上，應構成生產、銷售偽劣產品罪。如果生產、銷售劣藥，既對人體健康造成嚴重危害，其銷售金額又在5萬元以上，對此情況，即依照處刑較重的規定定罪處罰。

3.本罪與詐騙罪的界限

二者除犯罪主體不同外，在客觀方面也有所不同。生產、銷售劣藥罪在客觀上有生產、銷售行為；而詐騙罪的行為人利用欺騙的手段，把根本不具有藥品效能的物品當作藥品詐騙錢財，甚至不考慮其外觀和包裝。

4.本罪與生產、銷售假藥罪的界限

兩罪的區別在于：第一，犯罪對象不同。前者犯罪對象是劣藥；后者犯罪對象是假藥。第二，犯罪的客觀方面的認定標準不同。生產、銷售假藥罪只要有“足以危害人體健康”的危險狀態就能成立；生產、銷售劣藥罪則須對人體健康造成嚴重危害才能成立。

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