在審判中應怎樣對待實際施工人問題

一、在審判中應如何對待實際施工人問題

(一)審查原告是否符合實際施工人身份并正確行使訴權

需要注意的是，“實際施工人”并非指直接從事勞務的農民工或其他建筑工人，也非合法分包人。農民工工資的支付涉及雇傭關系和勞動關系，與建設工程施工合同不是同一類法律關系。而對于合法分包人，要嚴格按照合同相對性原則，向合同的相對人主張權利?！督忉尅返诙鶙l規定發包人只在拖欠工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。如果發包人已經向轉包人、違法分包人支付了全部工程款，而轉包人、違法分包人沒有向實際施工人付款，此時實際施工人就應當起訴轉包人、違法分包人，而不應當向發包人提起訴訟。在轉包、違法分包合同無效的前提下，《解釋》第二十六條依然賦予實際施工人以訴權是有一定條件的，即實際施工人依合同全面履行并且竣工工程質量一定要合格。反之，會被發包人反訴工程質量問題，實際施工人可能會承擔對己更為不利的后果。

(二)審查原告選擇訴權對象是否正確

實際施工人可以直接對轉包人、違法分包人起訴，也可對發包人起訴追加轉包人、違法分包人為第三人或共同被告。選擇依據關鍵在于轉包人、違法分包人在糾紛中的態度，若其也是拖欠工程款對象，則選擇以發包人為起訴對象;若其怠于行使自己債權，損害實際施工人利益，則應以轉包人、違法分包人為起訴對象。

總之，實際施工人這一概念突破了傳統的合同相對性原則，創新了《合同法》代位制度，具有重大現實意義。人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件中，應當運用好有關法律規定，切實維護好發包人、承包人、分包人、實際施工人各方的合法權益。

二、什么是實際施工人

《解釋》第二十六條所稱“實際施工人”，即上文所說的轉包、違法分包合同的承包人，而非合法分包人，應注意與《合同法》中“施工人”的區別?！逗贤ā分小笆┕と恕敝赣行ЫㄔO工程合同主體，不包括轉包、違法分包的承包人。另外，《解釋》第二十六條所稱“轉包人、違法分包人”即建設工程施工合同中直接與發包人簽合同的承包人。

《解釋》第二十六條第一款“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理?！边@一條嚴守了合同相對性原理，是法律所積極倡導的。實際施工人與轉包人、違法分包人分別是轉包合同、違法分包合同的當事人，是合同的相對人。雖然轉包合同、違法分包合同因違反法律強制性規定而無效，但作為無效合同的當事人，一方起訴另一方，法院當然應當受理。轉包合同、違法分包合同的承包人主張權利應當以不突破合同相對性為基本原則，只有在特定情況下，才準許突破合同相對性作為補充。

《解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！北緱l規定就是實際施工人突破合同相對性原則，起訴與其無合同關系的發包人。這一點，與《合同法》第七十三條規定的代位權有相似之處，但不是純粹的代位權，應屬于一種變通的規定。同時，該條款也注意了對發包人利益的保護，即發包人只在欠付工程款范圍對實際施工人承擔責任。如果發包人已經將工程價款全部支付給承包人的，發包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。因此，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發包人的權益。

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