違建拆除，究竟怎樣拆才是合法的？

伴隨著在全國各地轟轟烈烈開展起來的各種專項拆違行動，冬日凜冽的寒風似乎都因此而變得更加凜冽、犀利了。

違建，已成為許多人的一塊心病。

圍繞這一詞匯所產生的認定、處罰、拆除、騰退、安置等一系列法律、社會問題，更是甚囂塵上而久久不絕。

那么，違建究竟是如何產生和認定的？又有哪些法律問題需要當事人明晰呢？本文，北京在明律師事務所專業拆遷律師希望從一個全新的角度來闡明這一問題。

究竟是不是違建，總要有一個對得上的認定主體和事實

在城市規劃區范圍內→城鄉規劃主管部門(可由城管集中實施)

在鄉、村莊規劃區內→鄉、鎮人民政府

非建設用地→縣級以上土地行政主管部門

根據《城鄉規劃法》第64條之規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設……無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。

第65條規定，在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

以上兩條，分別對應至兩種規劃區范圍內，對應兩個不同的認定、處罰主體，比較清晰明確。

《土地管理法》第76條規定，未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀……

據此，對于農用地上的違建，應由區縣國土局進行土地違法查處，進而作出責令限期拆除的行政處罰決定。

對這類違建，城鄉規劃部門或者城市管理行政執法部門是無權予以處罰的。

違建誰來拆？或行政強拆或司法強拆

《城鄉規劃法》第68條規定，城鄉規劃主管部門作出責令限期拆除的決定后，當事人逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取強制拆除措施。

該條規定與《行政強制法》第44條之規定相對應，均確認了對此類違建行政機關有權直接強拆，而無需申請司法強拆。

最高院的相關司法解釋也明確，此類違建法院不會作出非訴執行裁定。

《土地管理法》第83條規定，依照本法規定，責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除……對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到決定之日起15日內向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執行，費用由違法者承擔。

綜上，我們可以這樣理解：

責令限期拆除決定(城鄉規劃部門或城管，鄉鎮政府作出)→行政強拆，法院不管

責令限期拆除決定(縣國土局作出)→司法強拆，國土部門無權直接強拆

違建怎么拆？主要看《行政強制法》！

不履行《責令限期拆除決定》(具體期限無法律規定，通常只給15天)→書面催告→陳述申辯→強制執行決定→行政機關拆除相關房屋、建筑

這個程序規定在《行政強制法》的第34-38條，大家自行查閱即可，茲不贅述。

對此，在明拆遷律師認為有4個問題需要大家理解清楚：

其一，責令限期拆除所能給出的期限。

《土地管理法》規定了15日，而位于規劃區內的建設用地上的違建處罰則沒有明文規定，實踐中一般也按15日給時間。

但從實踐來看，只給三五天就快速走下一步程序的客觀存在，這就給當事人的維權造成了很大麻煩。

其二，整個程序中要注意送達方式的合法性問題，具體的可以參照《民事訴訟法》的規定。

責令限期拆除、催告、強制執行決定這3份文件都需要依法送達。

其三，在強制拆除過程中涉及人員、物品的騰退、清場時，應參照《民事訴訟法》第250條的規定執行。

如有對屋內物品的肆意損壞等情形，是涉嫌違法的。

其四，無論是上述哪種情形，采取砸門窗、斷水斷電斷氣停暖等方式迫使當事人自行拆除或退出房屋的，均系違法。

在明拆遷律師最后想指出的是，在拆除違建時的人員安置問題，嚴格來講屬于行政合理性、人道主義關懷的討論范疇，無法律直接規定的義務。

當事人最需要關心的還是兩件事：一是自己的房屋究竟是不是違建，處罰決定本身是否合法；二是對違建拆除的程序是否合法，是否存在跳步等程序性問題。

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