企業與風險、法律風險的關系 一 般而言,企業是指以贏利為目的的法人或者非法人組織。在現實社會中,這種法人或者非法人組織是風險的集合體,其與風險是如影隨形、須臾不離的。從企業產 生、經營到消亡過程的角度來看,其每一個環節都具有風險,如在企業申請注冊成立時即存在著申請主體是否合法、經營行業是否得到批準、注冊資金來源是否合 法、應當披露的信息是否進行披露等成立風險;在存續經營中存在著財務、投資、合同、侵權等各式各樣的經營風險;在依章程終止、破產、托管、撤銷上存在著財 產以及個人責任等方面的終止風險。從企業的目的來看,在一定范圍內,企業的經營利益與風險往往呈正相關關系,即風險越大收益越高。企業的本性是追逐利潤, 因此,經營風險業務、與風險共舞成為企業和企業家不可或缺的選擇。由此可以看出,企業與風險是矛盾的統一體,無數個風險的建立和存在組成了企業這一經營實 體,企業又由無數個現存或者未來的風險所構建。企業的成敗,實際上取決于控制、駕馭、運用風險的能力。 綜 觀與企業共存的各種風險,其最終的落腳點,或者說最終的體現必然表現為法律風險。從宏觀上看,現代市場經濟是法治經濟,作為市場經濟的基本單元,企業必須 按照經濟法治的結構和框架進行運作,否則就沒有與其他企業和民事主體進行經濟交往的環境和平臺。從微觀上看,企業的任何活動所產生的風險后果均體現在法律 風險的形成尤其是法律責任的承擔上。比如股份有限公司募集設立中,因為募集資本未達到公司法律法規規定的最低限額,就需承擔設立不能及退還已募集資本并加 付銀行同期存款利息等風險。在企業經營中,由投資、合同、財務、侵權等經營活動造成的風險,如果使企業無以為繼,必將帶來重組、解散、破產、清算等法律風 險后果。因此,企業與風險的關系,最集中的體現就是企業與法律風險的關系,企業風險管理與控制的最重要方面就是企業法律風險的管理與控制。 企業法律風險的定義、特點及定位 筆者認為,企業法律風險,是指企業從產生、存續到終結的過程中,由各種違法或者合法的作為亦或不作為所導致的,與其所期望達到的目的相違背的不利法律后果的可能性。對以上定義的分析,即構成以下對企業法律風險特點的歸納。 首先,企業法律風險具有所有風險的基本特征——可能性,或者稱為或然性。一定發生或者一定不發生的任何不利法律后果均非法律風險。企業法律風險管理、防范及與此相關法律顧問等工作,都是力圖將上述可能性盡可能地降低。 其次,導致企業法律風險的因素,即包括作為也包括不作為。導致法律后果與責任的因素,同樣不僅包括作為也包括不作為,比如電力企業高壓電線的致害事件,哪怕該企業沒有任何主動的行為,除受害人故意之外,任何事由均不可免責。因此,不作為同樣招致法律風險。 第 三,企業法律風險不僅僅是違法風險,合法行為也同樣存在法律風險。違法產生風險,這是一般的、通常的理解,但不容忽視的是合法行為產生的風險。比如在合同 的簽訂和履行中,遭受損失的往往是善意訂約及履約者,合法、善意訂約及履約者受到的傷害往往大于非法、惡意訂約及履約者。合法行為是一般企業的常態,由是 觀之,企業合法行為的風險甚至大于違法行為產生的風險。因此,在對風險進行管理、防范時,不能僅僅把目光落在違法事項和行為上,對合法事項和合法經營可能 產生的風險應當給予同樣的重視。 企業與風險是相伴相生的,因此,企業完整的法律風險管理和防范工作包括事前的防范、事中的控制和事后的救濟。國務院國資委在《國有企業法律顧問管理辦法》中明確要求:以事前防范法律風險和事中控制為主、事后法律補救為輔。
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