二審翻供如實供述可以認定為自首嗎

根據刑訴法第一百八十九條規定，如果二審認為原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當，裁定駁回上訴或者抗訴、維持原判的，即使存在被告人在二審時翻供，也應認定被告人成立自首。

如果二審認為原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，仍應改判有罪的，或者量刑不當改判的，即使被告人在二審時翻供，也應認定被告人成立自首。

如果二審認為原判決事實不清楚或者證據不足，查清事實后仍改判有罪的，即使存在被告人在二審時翻供，也應認定被告人成立自首。

如果二審認為原判決事實不清楚或者證據不足，裁定撤銷原判、發回原審法院重新審判，如果重審時被告人不再翻供，構成自首，因為重審是依照一審程序進行的，根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》規定，被告人在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。

不應認定自首的情況，一是根據刑訴法第一百八十九條規定，如果二審認為原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，改判無罪的，此種情形下，被告人連犯罪都不構成，自然就不存在成立自首的問題了。二是如果二審認為原判決事實不清楚或者證據不足，查清事實后改判無罪的，和第一種情形一樣，也不存在構成自首的問題。

司法實踐中存在這樣一種情況：被告人在一審期間如實供述了罪行，或者一審期間雖有翻供，但在一審判決之前如實供述了罪行，被一審法院判決認定為自首，進入二審程序后，該被告人又翻供，在這種情形下能否認定自首?對這一問題，司法解釋沒有明確規定，目前實踐中存在兩種截然不同的觀點。

第一種觀點認為，這種情況對被告人不應再認定為自首。理由是根據刑法第六十七條規定，成立一般自首有兩個法定條件，一是“自動投案”，另一個是“如實供述自己的罪行”。二審被告人翻供，則成立自首必備的條件“如實供述自己的罪行”已不成立，自然不能再認定為自首。第二種觀點認為，這種情況仍然應認定為自首。

理由是根據刑事訴訟法第一百八十六條規定，二審應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，只要一審時被告人如實供述了自己的罪行，就應該認定自首。

筆者認為，上述兩種觀點都有可商榷之處，一審認定自首，二審時翻供是否認定自首，應根據不同情況予以區別對待。應認定自首的情況。首先必須明確的是，雖然二審時被告人翻供，在形式上已經喪失“如實供述自己的罪行”這一法定條件，不能完備成立自首必須具備的兩個法定條件，但根據刑事訴訟法第一百八十六條規定，二審只是就一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查。在被告人構罪的前提下，只要一審時被告人如實供述了自己的罪行，就應該認定被告人成立自首。

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