約定招標而未招標的施工合同是否無效

[案情]

2004年1月14日，江蘇某**公司欲開發建設家紡城，遂向4家建筑公司發出了招標書，同年1月26日至28日，4家建筑公司均向**公司發出了投標書。同期**公司委托了招投標辦公室的專家評委參與議標。1月29日經議標，其中一家為評標第一名，但**公司并未當場定標，嗣后也未在4家中確定中標者。同年2月9日，**公司另向國內某冶金建設公司發出了“中標通知書”,雙方并簽訂施工承包合同一份，約定：工程由**公司總承包；合同價款暫定為3000萬人民幣，決算審定價為最后價；發包方預付承包方合同價款300萬元等。**公司預付工程款后，**公司進入工地履行合同中，**公司又于同年11月稱合同未經招標而無效，要求被告離場、退還預付款。**公司遂向法院起訴。

[分歧]

本案審理中存在兩種意見：

第一種意見認為，建設部于2001年5月31日發布的《房屋建筑和市政基礎設施的工程施工招投標管理辦法》，規定施工新單項合同結算價在200萬元人民幣以上或項目總投資在3000萬元人民幣以上的，必須進行招標。故本案工程項目應屬強制招投標范圍，被告未參與工程的招投標，其取得“中標通知書”直接違反了招標投標法的規定，中標無效，原、被告的承包合同也無效。

第二種意見認為，衡量投招標活動是否合法有效，必須以法律法規來判斷，本案工程項目不屬于招標投標法及國務院批準發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》規定必須強制進行招投標的項目。故即使未經招投標，但原告選定被告并簽約，合同仍然有效。

[評析]

筆者贊同第二種意見。

隨著我國商品經濟的發展和建筑施工行業的蓬勃發展，大型建筑工程的招標投標活動日益普遍起來。招標投標應受合同法規范，屬于私法范疇。但是在社會主義市場經濟條件下，這種行為涉及到第三者即社會的公共利益，因而帶有公法的性質。為此，在合同法之外，還需要用招標投標法來規范這種特殊的要約和承諾，但招標投標法又自有其適用的法定范圍。

強制招標制度及其范圍，是招標投標法的核心內容之一，也是最能體現立法目的的條款之一。強制招標，是指法律規定的某些類型的采購項目，達到一定的數額規模的，必須通過招標進行，否則采購單位要承擔法律責任?；谥袊膰楹褪袌霈F狀，法律強制招標范圍的重點是工程建設項目，而且是項目管理的全過程，包括勘察、設計、施工、監理、設備材料等貨物采購。對強制招標的項目，招標投標法第三條明確界定有三項：項目性質類一項，即大型基礎設施、公用事業等關系到社會公共利益、公眾安全的項目；資金來源類兩項：一是全部或者部分使用國有資金投資或國家融資的項目，二是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。依據本條款，強制招標的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制定，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。根據此條的規定及2000年4月4日國務院批準、2000年5月1日國家發展計劃委員會發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（以下簡稱《規定》）的授權，各省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體范圍和規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍。國家發展計劃委員會可以根據實際需要，會同國務院有關部門對本規定確定的必須進行招標的具體范圍和規模標準進行部分調整。由此，建設部出臺了有關招投標的規范性文件，其中規定施工新單項合同結算價在200萬元人民幣以上或項目總投資在3000萬元人民幣以上的，必須進行招標等。如此，工程項目價款達3000萬元的似乎應屬強制招投標范圍。

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