訴訟保全擔保風險有哪些

與一般擔保業務如綜合授信擔保、貸款擔保、銀行承兌匯票擔保、商業承兌匯票貼現擔保、進口開證擔保等相比，相似之處在于訴訟保全擔保業務的法律風險主要也是代償風險和追償權不能實現的風險，不同之處在于擔保的當事人、擔保的主債權、擔保的范圍和擔保期限等方面存在一定的差別。并且，申請訴訟保全擔保和解除訴訟保全擔保的法律風險也大不相同。

首先，一般擔保業務的當事人為債務人、債權人和擔保公司(擔保人)，其操作模式一般是債務人先與債權人商定某項合同或者項目，在正式簽訂合同之前債務人應債權人的要求找到擔保公司，請求擔保公司為該合同或者項目下的義務履行提供擔保。擔保公司經審查同意后，先后與債務人和債權人簽訂擔保服務合同、擔保合同，前者主要是約定擔保公司享有的收取擔保費用以及代償、追償等權利，后者則主要約定了擔保公司對債權人的擔保義務。

而訴訟保全擔保的目的雖然也是為了避免對方的利益遭受損失，但擔保提供的對象不是對方當事人而是人民法院。按照我國現有法律的規定，訴訟保全擔保中，涉訴的雙方當事人不像一般擔保中那樣享有自主參與和決定擔保合同內容的地位，人民法院則起到至關重要的決定作用，也即說擔保數額、擔保方式和擔保期限等全部由人民法院決定，當事人很少有自由選擇的余地。

由此見，訴訟保全擔保不同于我國民法典上的合同擔保，其實質上是提供擔保的一方為了申請人民法院查封、凍結、扣押另一方的財產后者為了解除對自己財產的司法查封、凍結、扣押而將自己同等價值的財產對等地置于人民法院的監控之下，二者只是在最終目的上有相似之處而已。

其次，訴訟保全擔保的主債務與主合同約定的債務聯系十分密切，但二者并不完全等同。按照民法典原理，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。訴訟保全擔保則不盡然，訴訟保全擔保的前提并不是主合同，而是涉及財產糾紛的民事爭議發生并且一方當事人欲向人民法院申請采取或者解除財產保全，其擔保的主債權也不是主合同債務，而是申請錯誤給對方造成的損失和生效判決可能確定的債權數額。因而，主合同債務數額可能成為雙方爭議的標的額，主合同的存在與爭議發生也可能有著必然的聯系，但主合同的存在與否對訴訟保全擔保的成立和擔保范圍不起決定意義。

據此不難得出，訴訟保全擔保業務可能面臨的代償風險有兩種：

第一，申請人申請訴訟保全不當并給被申請人造成損失的，擔保公司代申請人償付被申請人相應的損失;

第二，被申請人通過擔保公司為其提供擔保解除訴訟保全，后不履行生效判決確定的給付義務，擔保公司代其履行。顯而易見，后一風險大于前一風險。

再次，因為主合同一般都有約定的履行期限，一般擔保的擔保期限是比較容易確定的，即使出現當事人因為各種原因沒有約定或者約定不明、無效等情況，民法典也作了一些補漏性的規定。而在訴訟保全擔保中，雖然當事人可以在訴訟過程中通過處分自己的權利來影響訴訟進程，但擔保期限在很大程度上還是受到人民法院審理期限的影響。一般而言，只要案件沒有通過審理和執行兩個階段，訴訟保全擔保責任就不能解除。而關于審理和執行的期限，我國《民事訴訟法》只作了一些最長期限的限制性規定，實踐中還常常出現超期審理、久拖不決的情況。并且，二審終審制也常常因為審判監督程序的設置而被架空，訴訟也會因此而變得遙遙無期。這些對于擔保公司開展訴訟保全擔保業務時確定擔保期限、預測擔保風險和確定擔保費用等增加了一定的難度。

最后，由以上分析不難看出，只有當擔保公司為被申請人提供擔保解除財產保全時，擔保業務的風險才與一般擔保業務風險相近，而對于需求量更大的申請財產保全擔保，其風險小于一般擔保業務風險，因而可以降低一些業務門檻和擔保費用。如前所述，申請財產保全擔保的主債權是被申請人因申請人申請不當而遭受的損失，故對擔保公司而言，發生風險的前提有二：

一是申請人申請財產保全不當;

二是被申請人因此而遭受損失，二者缺一不可。

第一前提不僅可以通過事前對申請人的資質、信用審查，而且可以通過對訴訟爭議的審核加以控制和防范，而后一前提受到法定范圍的限制，而不能是無限損失。而一般擔保的風險多是信用風險，即債務人不履行到期債務而發生的代償風險，主要是通過對債務人的資信審查加以控制和防范，并且現實中這類風險發生的概率明顯更大一些。

一、民法典擔保合同無效的法律后果

（一）無效擔保合同的歸責原則。

《民法典》第一百五十七條【民事法律行為無效、被撤銷或確定不發生效力的法律后果】民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。

《民法典》第三百八十八條【擔保合同】設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。

這些法律的規定，確認了無效擔保合同的歸責原則是采取了“過錯責任原則”。

過錯責任原則，是指以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則。按過錯責任原則，行為人僅在有過錯的情況下，才承擔民事責任。沒有過錯，就不承擔民事責任。

無效擔保合同的民事責任的性質屬締約過失責任，而締約過失責任也正是以民法上以過錯為原則而所要承擔的民事責任。

（二）無效擔保合同擔保人的法律責任。

擔保合同無效時，只能產生締約過失責任。

根據《民法典》的有關規定，無效擔保合同當事人的締約過失責任范圍的確定取決于債權人因擔保合同無效所造成的損失、擔保人和債權人對無效合同的過錯程度等因素。

無效擔保合同擔保人的法律責任應按如下情形處理：

1、主合同無效致使擔保無效時擔保人的責任，無論主合同的無效應歸責于債權人還是債務人，還是雙方都有過錯，也無論無效的結果導致的是返還原物，還是賠償損失，擔保人無過錯的，擔保人都不應承擔賠償責任。

2、主合同有效而擔保合同無效時，債權人無過錯的，因擔保人的無效擔保行為造成主合同債權人損失的，擔保人應根據其過錯與債務人承擔連帶賠償責任。該種擔保人承擔連帶賠償責任的情形，主要是指債務人與擔保人違反法律禁止性或強制性規定以及惡意串通欺騙債權人而締結擔保合同的情形。

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